梁慧星合同法讲座 - 下载本文

什么呢?这个条文在法律上的意思同样是授权法院去裁判法律没有规定的案件。从这一点来说,和诚实信用原则是一样的。现在问题是,既然已经规定了诚实信用原则,为什么还要规定第七条尊重社会公德、遵守经济秩序、公共利益这个条款呢?这是因为,诚实信用原则虽然它的适用范围很宽,但毕竟还有限制。因为前面讲到诚实信用是市场经济的道德规则,那个案件、那个争议是涉及到市场交易关系,与市场交换密切有关的关系当然可以用诚实信用原则来裁判它。如果案件事实、当事人的行为和市场交易离得比较远,你就很难用诚实信用去裁判它。当事人在参加市场交易的时候要

遵守诚实信用的原则,可是当事人的行为发生在市场之外,你怎么讲诚实信用呢?这和诚实信用没有直接关系,这类案件就要用另外的一个规则去裁判它。第七条的规定就是我们把各国的公共秩序和善良风俗原则引进过来,规定在我们的法律上,就是用来裁判这类案件。下面我给同志们来举这个例子。运用公共秩序和善良风俗原则来裁判案件在现代社会中非常多。首先举一个例子是日本法院的一个案件,这个案件叫作服务小姐保证。服务小姐保证就是说餐饮业、娱乐业的老板和服务小姐签订的那个雇佣合同上往往有一个条款,这个条款 说,每一个服务员为自己接待的顾客所欠的债务承担保证责任。服务小姐接待了顾客,这个顾客吃了饭、娱乐了以后,不给钱就走了,那就应该由你这个服务小姐来充当保证人,由你来付款,因此老板就要扣你的工资。现在各国经常用这样的条款。

这个条款就涉及到一个案件,一个小姐被扣了工资,她不服,就起诉到法院。在法院审理当中,那个老板就讲,合同上有这样的条款都是当事人当初同意的,合同上都有签字盖章。法院审理以后作出判决,认定这个保证条款无效。为什么认定这个保证条款无效呢?他在

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判决书当中表述了这样的思想,在娱乐餐饮这样的场所,那些消费者有一部分是有钱有势的,有些是地方上的头面人物,有些是黑社会的人物,他们来进行消费的时候,你这个老板都只好笑脸相迎,不敢问他们要钱,最后把他们送出大门、送上汽车,然后回过头来扣这个小姐的工资。作为一个老板,你都不敢要钱,然后让这些小姐,作为这些小姐都是社会地位最低的、最弱小的人,让她去要钱,她不敢要,你就扣她的工资,这样的行为就是违背了善良风俗,因此认定无效。下面再举一个台湾的案件。这个案件涉及到这样一个关系,原告是一个有钱人,相当于我们大陆上说的大款。他和一个年轻的女的长期同居,他就送了这个女的一套不动产。就是一个赠与合同,这个赠与合同上预先就规定了一个条款,女方一旦终止和他的同居关系,这个不动产就要收回。后来这个女的不愿和他同居,这个原告就起诉到法院,要求收回不动产。这个案件一直上诉到台湾的\最高法院\,\最高法院\作出判决,判决书中说了这样一段,说原告依仗自己有钱有势,他垂涎于被告年轻貌美,为了达到长期霸占的目的,预先在合同中规定了这样的条款,规定女方一旦不再与他同居,就要收回这个不动产。这个行为违背善良风俗,因此认定为无效,不动产不准收回。下面我再介绍我们国家的一个案件。上一次我在江西共青城讲课的时候,一个庭长把他手上的一个案件告诉我,原告是一个发了财的企业家,结果就送给这个女的一个不动产。后来这个女的不愿意和他保持关系,他就要收回。他们有一个协议,这个协议上上这样写的,如果这个女的和其他任何男的结婚,这套房屋就要收回。这个庭长说,听了你的讲课我们就知道了,可以直接运用违反社会公德这个第七条,判定这个约款无效,不许他收回。这是第七条在立法上的重大意义。这是交给法院一个授权条款,与市场交易没有直接关系、不能适用诚实信用

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原则的,就适用这个条款。 关于第一章我就介绍到这里。

合同订立

下面我讲第二章,第二章是关于合同的订立。同志们看第10条,第10条规定,\当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。\怎么样理解这个条文?这个条文就是本法关于合同订立的一个基本规则。这个规则就是,合同的订立以不要式为原则,以要式为例外。不要式就是不要专门的形式,不要求书面形式,口头合同也算数。下面一句以要式为例外,这就是第二款的规定。法律上一说到例外,这个例外往往是重要的,和我们日常生活中讲的不一样,首先要适用这个例外的规则。第十条确立的这个规则改变了原来的三个合同法,原来的《涉外经济合同法》要求绝对的书面形式,《技术合同法》也要求绝对的书面形式,《经济合同法》说,经济合同除即时清结的以外,要求书面形式。在本法的制定过程当中,要不要承认口头形式有过激烈的争论,最后在常委会审议的时候也有过激烈的争论。在今年1月12日、13日李鹏委员长主持召开的调研会上一共调研了11个问题,其中

第一个问题就是要不要口头形式。13日在丰台法院召开的调研会上专门征求法官的意见,在这个会上丰台法院的院长发言说,1998年丰台法院受理的民事案件三分之一是口头合同。李鹏委员长后来作小节的时候说口头合同看来不能够不承认。这样就确定下来第十条,以不要式为原则,要式为例外。

下面请同志们看第12条。第12条规定,合同内容由当事人约定,

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一般包括以下条款。这个第12条在原来的《经济合同法》上就有这样的规定,后来在设计立法方案和第一个草案的时候考虑到合同法要贯彻合同自由的原则,合同的内容由当事人约定,因此就没有规定这样的条文。在修改的时候考虑到我们国家地方太大,企业、人民的法律知识不够,每一种合同在制定的时候他们不知道应该包括哪些条款,因此最后就决定还是把《经济合同法》的这个条文搬过来,把它规定在这里。但是规定了以后,又觉得要避免认为任何合同都要包 括这8个条款,少了任何一项合同就不成立。为了避免这样的误解,因此经过斟酌在条文上用了\一般包括\这样的措辞。用\一般包括\是为了有意回避\应当\、\必须\这样的措辞,避免把这8个条款当作必要条款、主要条款。法律上的必要条款、主要条款有特殊的含义,它是决定合同成立的。与此相对应的是一般条款,一般条款缺少了不影响合同的成立。在制定法律的时候考虑到这里的8个条款不都是必要条款。例如第8项,当事人不约定解决争议的方法这有什么妨碍呢?我们的法院当然可以受理,通过诉讼来解决它,这是最常用的方法

。即使第7项当事人不约定违约责任也没有关系,本法违约责任专设一章。甚至就是第6、第5、第4这3项在某个合同中缺少了可能也不影响合同的成立,没有履行期限,没有地点和方式,可以通过合同的性质、种类、交易习惯来决定;没有规定价款也不要紧,当事人可以在事后履行的时候来协商,协商不成法官可以说我们以市场价格来认定;即使没有约定质量,我们可以通过国家标准、部颁标准、行业标准,实在不行还有企业标准都可以解决质量问题。从4一直到8,这些条款缺少了都是可以补救的,可以通过其他的方法来确定。惟独前面的3项是主要条款,缺少了任何一项合同都不能成立。第12条

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反映了合同法的一个趋势,就是决定合同成立的主要条款越来越少,这是共同的趋势。这一点,关于哪些是合同的主要条款,哪些不是,我们的法律没有表态,审判案件的时候就要靠法院根据合同的性质,还有我们的教科书去判断。第12条还有一个内容,说当事人可以参考各类合同的示范文本,这个条款也是后来补充上去的。这是考虑到80年代以来,合同管理机关曾经推行合同的示范文本的制度,起了一定的作用,因此也把它加以规定。但是曾经有些地方错误地理解为,你不买这个示范文本,不按照这个示范文本来签定合同,我就认定你这个合同无效。因此条文上谨慎地使用了\可以参照\这样的措辞。\参照\只不过是参照罢了,当事人也可以不参照。

下面从第13条开始,花了很多条文来规定要约和承诺。这是把合同的成立分为要约和承诺这两个环节,通过这两个环节来判断合同什么时候成立,内容是什么。这个内容以前的法律上没有,现在规定得非常详细。要约承诺规则在这里不适于讲解,讲起来要花很多时间,也比较枯燥,这里我只给同志们讲一点,在什么样的案件中法官需要运用要约承诺规则来加以判断呢?关于这一点,有一个需要说明的是,长期以来法院裁判经济案件,判决书中都有一段来说合同成立不成立,生效不生效。有的法官说,这是我们法院有这样强行的规定, 用这样的规定来评价法官的水平。这一点在上次编写法官学院法官培训的民法教材的讨论会上,很多法官、教授都觉得不适当,因为它违背了民事裁判的规则,民事裁判的规则是当事人诉什么我就审什么。在一个违约诉讼中,当事人之所以提起违约诉讼就表明他们对合同有效成立没有分歧,那我们原则上就审查究竟谁违约,由谁承担违约责任,原则上就不去审查合同是否成立、生效。

当然也有例外,除非法官接到案件发现合同有违反法律,合同的

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